Pagar para usar ou usar para pagar?
É comum ouvir essa expressão quando se negocia a cobrança antecipada de aluguel numa locação de imóvel (residencial ou não residencial).
Da mesma forma, também é comum, na prática, que o interessado em alugar somente questione se o aluguel é cobrado no próprio mês ou no mês subsequente, sem nem mesmo tentar negociar esse ponto do contrato.
O art. 43, inciso III da Lei do Inquilinato, conjugado com o art. 42, prevê que é Contravenção Penal exigir a cobrança antecipada de aluguel, a exceção da locação por temporada ou da locação sem garantias. Ou seja, fora dessas hipóteses, exigir o aluguel antes do 6° (sexto) dia útil do mês subsequente ao uso é uma infração penal.
Dito isso surgem as dúvidas: então em toda locação que o aluguel é pago antecipadamente fora dessas hipóteses há uma infração penal e o locador vai responder criminalmente? E o locatário pode cobrar judicialmente a multa do locador?
Respondemos essas perguntas com a resposta de outras perguntas:
1) Quando a cobrança antecipada do aluguel é uma infração penal?
O artigo de lei é claro no sentido que deve haver cobrança antecipada do aluguel, – antes do sexto dia útil do mês subsequente – e, portanto, não há na hipótese voluntariedade do Locatário.
E o que isso quer dizer?! Quer dizer que a cobrança antecipada tem que ser uma exigência do Locador e não um ato de livre e espontânea vontade do Locatário ao negociar e cumprir o contrato de locação.
Na prática se não houve “imposição” do Locador (seja na negociação do contrato ou durante o seu cumprimento), não estará configurada a infração penal e, portanto, o Locador não responderá criminalmente.
E considerando que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor para as locações de imóvel urbano, provavelmente o Inquilino, caso ingresse com uma ação judicial, vai ter que provar que o Locador “exigiu” o aluguel antecipado.
2) O Locatário é pessoa legitimada pra cobrar a multa de 3 a 12 aluguéis prevista no Parágrafo Único do art. 43?
Nesse ponto a resposta é certeira: o Locatário não tem legitimidade para cobrar a multa do parágrafo único diretamente do Locador!!
Há alguns que sustentam que aplica-se “analogicamente” o parágrafo único do artigo 44 da Lei do Inquilinato (o prejudicado reclamar, em processo próprio, multa equivalente a um mínimo de doze e um máximo de vinte e quatro meses do valor do último aluguel atualizado ou do que esteja sendo cobrado do novo locatário, se realugado o imóvel), mas a jurisprudência dos Tribunais de Justiça (por exemplo do TJSP) tem rebatido essa tese toda vez que é apresentada.
Trocando em miúdos, o “dono da bola” é o Promotor de Justiça da Comarca. A infração penal em questão é contravenção e não há exceção à regra de titularidade, logo é uma ação penal pública incondicionada e cabe ao promotor, entendendo haver elementos de materialidade e autoria do delito, dar seguimento.
3) E se o Locatário provar que o Locador exigiu a cobrança antecipada para assinar o contrato, é certo que o Locatário vai receber a multa?
Infelizmente, não.
A infração penal em questão é uma contravenção, caso de Juizado Especial Criminal. Ao tomar conhecimento do delito o Promotor, diante da existência de elementos da conduta delituosa, dará seguimento ao processo penal. E, no caso, cabe ao Promotor oferecer ao Locador a Transação Penal – acordo que, uma vez cumprido, extingue a punibilidade sem que ele responda criminalmente, continuando como Réu primário.
Além disso, não cabendo a Transação Penal, o Promotor pode, antes de apresentar a denúncia, oferecer a suspensão condicionada do processo – e uma vez mais o Locador não responderá criminalmente, continuando como Réu Primário.
Somente se o Locador não aceitar, ou não estiver impedido de receber, a transação penal e a suspensão condicionada do processo é que responderá criminalmente e poderá ser condenado a pena privativa de liberdade (que provavelmente será substituída por uma restritiva de direitos) e ao pagamento da multa de 3 a 12 meses de aluguel.
E aqui há um “porém”: de acordo com a legislação penal e processual penal, as multas fixadas em sentença penal transitada em julgado devem ser recolhidas em benefício do Fundo Penitenciário Nacional.
Considerando que a infração penal em questão esta prevista em lei especial (e que regras básicas de solução de conflito de normas a lei especial prevalece sobre a lei geral), é de se assumir que a multa decretada em sentença deverá ser recolhida diretamente em benefício do Locatário.
No entanto, há quem defenda que a multa deverá ser recolhida para o Fundo em questão e quiça poderia ser redirecionada ao Locatário.Dessa forma, mesmo depois de todo esse calvário (da comunicação da infração penal até o trânsito em julgado da sentença condenatória) o Locatário ainda poderá encontrar dificuldades em receber a famigerada multa.
4) Se é tão difícil cobrar e mais ainda receber, para que se dar ao trabalho de denunciar o Locador?
Realmente parece não ter sentido indispor-se numa perspectiva tão ruim de retorno, mas há sim hipóteses em que denunciar e, principalmente, sinalizar que vai denunciar podem fazer a diferença.
Não raro o contrato de locação encerra com alguma pendência que implica em infração contratual e gera obrigação de pagamento de multa e outros encargos contratuais.
E há diversas hipóteses em que isso pode ser prejudicial ao Locatário, como por exemplo: _benfeitorias necessárias não indenizadas, despesas extraordinárias pagas pelo Locatário, exigência de reparos de danos decorrentes de desgaste natural ou de despesas de responsabilidade do Locador (com a exigência de aluguel enquanto durar a obra), negativa de devolução de caução, dentre outras.
Em uma circunstância dessas, a “ameaça” de denunciar um crime é uma carta a mais na mesa em favor do Locatário.
Além do mais, ainda que o Locatário tenha que passar por todo um calvário para receber a multa, provavelmente tudo o que o Locador pensará é que “vai responder criminalmente”.
5) E se o Locatário fizer a denúncia de cobrança antecipada só para forçar o Locador a aceitar suas exigências?
Nessa circunstância, o calvário se inverte. Havendo indícios (como troca de conversas de suposta exigência e comprovantes de pagamento antecipado) o Locador responderá perante o Juizado Especial Criminal e somente mediante Sentença absolutória é que poderá exigir reparação do Locatário.
E durante esse período terá que arcar com advogado e fazer diligências (como atas notariais das conversas e whatsapp, buscar testemunhas e etc) para provar sua inocência. E digo isso porque se for absolvido por falta de provas, não estará configurada a infração penal por denúncia falsa de crime (tem que provar a inocência ou não terá chance de demandar o Locatário pela comunicação falsa).
Conclusão
Como diz o ditado popular: “quem não tem cão, caça com gato!”
As consequências da infração penal por cobrança antecipada de aluguel, em especial a multa de 3 a 12 aluguéis, são de difícil cobrança, mas ainda assim, são ameaças a liberdade e ao patrimônio do Locador que tentar enriquecer ilicitamente às custas do Locatário e, portanto, podem servir bem para prevenção ou para composição de um litígio.
E você, já teve ou conhece quem teve problemas com cobrança antecipada de aluguéis?
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